IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE ITBI NA REALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA

A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE ITBI NA REALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA

Raul Rodrigues Santos[1]

Luís Roberto de Siqueira Júnior[2]

 

RESUMO

 

Este ensaio trata da imunidade tributária prevista na Constituição Federal do Imposto de Transmissão de Bens Inter-Vivos (ITBI) para transmissão de bem imóvel à pessoa jurídica em realização de capital e a atual divergência de entendimento ao limite deste instituto, utilizando para isso da metodologia básica pura com abordagem qualitativa.

Palavras-chave: 1. Direito Tributário. 2. Imunidade tributária. 3. ITBI 4. Realização de Capital.

 

No ordenamento jurídico, além das espécies de tributos e seus respectivos fatos geradores, é também previsto quando a entidade fiscal não poderá cobrar tributos sobre determinada operação, desde que haja previsão legal, em respeito ao Princípio da Legalidade. Estas dispensas da cobrança de determinado(s) tributo(s) são previstas na legislação como isenção, não incidência ou da imunidade fiscal.

Em uma breve apresentação a essência estes institutos, podemos definir que a isenção se dá quanto fisco pode cobrar, mas por razões político-econômicas decide por desobrigar o contribuinte do tributo devido. A não incidência se define quando por força de Lei não pode haver a cobrança de determinado prestação para contribuintes que atendam aos requisitos ali expressos, e, por fim, a imunidade tributária se dá quando a própria Constituição Federal prevê casos em que não haverá a cobrança de determinado(s) tributo(s), não se limitando apenas aos incisos do artigo 150 da Constituição Federal. Algo que diferencia estes institutos é que na isenção há o fato gerador, mas o fisco decide não cobrar o tributo, já nos dois últimos casos, nem o fato gerador ocorre.

O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter-Vivos (ITBI) é um tributo de competência municipal, que incide sobre a transmissão da propriedade de bem imóvel, possuindo base de cálculo o valor venal do bem imóvel transmitido e a alíquota determinada na legislação municipal, não podendo exceder os limites fixados pelo Senado Federal. Apesar de ter sua competência municipal, a própria Constituição Federal dispôs, no inciso I, do § 2º, do art. 156 sobre a imunidade deste imposto em realização de capital. Vejamos:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(…)

        • O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Em análise ao dispositivo acima transcrito, a pessoa jurídica gozará da imunidade de ITBI quando incorporar a seu capital social bem imóvel, desde que ela não possua como atividade preponderante: compra e venda, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Portanto, desde que a pessoa jurídica não possua como sua atividade preponderante qualquer daquelas já elencadas, terá direito a integralização de bens em imóveis em seu capital social sem incidência de ITBI. Quanto ao entendimento do que seria atividade preponderante, o Código Tributário Nacional (CTN) já definiu que atividade preponderante será detectada “quando mais de cinquenta por cento da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição” ou, se a pessoa jurídica tiver menos de dois anos de existência, será considerado a análise da receita dos três anos posteriores a aquisição do bem.

Vale esclarecer que, por ser tratar de matéria constitucional, não cabe a qualquer ente federado dar interpretação diversa ao que foi determinado na Constituição, uma vez que esta norma tem um desiderato de limitar o poder de tributar do ente federativo, estabelecendo, por esta razão, a incompetência do fisco realizar o lançamento daquele tributo, assim como leciona o ilustríssimo Doutrinador Hugo de Brito Machado, quando diz que “Imunidade é o obstáculo decorrente de regra da Constituição à incidência de regra jurídica de tributação. O que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipótese de incidência tributária aquilo que é imune. É limitação de competência tributária”.

Intencionalmente, quanto a limitação legislativa dos estados-membros, a própria Constituição trás em sua redação a caráter rígido a matéria prevendo que, quando a matéria tratar de limitação tributária constitucional apenas poderá ser regulada por meio de Lei Complementar, sendo ilegal qualquer aplicação diversa.

Apesar da Carta Magna prever de forma claríssima esta imunidade e já apresentar os requisitos para sua aplicação, há entendimento diverso do fisco municipal de São João Batista, do Estado de Santa Catarina, atualmente sendo discutido em sede de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (STF), pelo Recurso Extraordinário n. 796376, com a relatoria do Ministro Marcos Aurélio, dentre outros mais municípios que visam captar mais impostos aos cofres públicos. No caso em questão, o município entende pela limitação da imunidade tributária ao valor de integralização do bem, incidindo ITBI, portanto, no que exceder ao valor da quota realizada.

Embora esta matéria estar sendo discutida no STF, grande parte dos municípios continuam atendendo a tese da imunidade tributária integral prevista na Constituição Federal, não havendo qualquer óbice quando cumpridas os requisitos previstos no inciso I, §2º do artigo 156 da Constituição Brasileira.

Portanto, mesmo diante do entendimento controvertido das entidades fiscais de determinados municípios, é nítida a aplicação integral da imunidade tributária prevista na Constituição Federal na integralização de bem imóvel no capital social de pessoa jurídica, desde que cumpridos os requisitos previstos na Carta Magna, bem como a incompetência formal dos municípios para instituírem a cobrança perante o valor avaliado do bem que exceder a quota integralizada, uma vez que por sua natureza imunizante, não há nem mesmo o fato gerador do ITBI.

 

REFERÊNCIAS

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BRASIL.  Lei 5.172, de 25 de outubro de 1996. Publicada no Diário Oficial da União em 26 de outubro de 1996.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 36ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.

COSTA, Regina Helena. Imunidades tributárias: Teoria e análise da jurisprudência do STF. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.

STF. Recurso Extraordinário: 796376. Relator: Marcos Aurélio. DJ: 27/11/2015. JusBrasil, 2019. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/310854122/ recurso-extraordinario-re-796376-sc-santa-catarina> Acesso em: 03/10/2019

 

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